一、背景介绍

2016年《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》第2条排除“以营利为目的购买使用商品的人”适用该条例。首次明确了对金融消费者、普通消费者以及营利性购买者不同的保护态度《意见稿》所表达的立法倾向或将不再保护职业打假人。征求意见稿的出台,使职业打假人再次跃入公众的视野，围绕职业打假人该不该适用《消费者权益保护法》、适不适用惩罚性赔偿的争论也不绝于耳。

以职业打假人作为搜索词对中国裁判文书网进行搜索‘截止至2016年11月8日止显示共有814件裁判文书。民事案件774起,刑事案件1起,行政案件4起;以欺诈为关键词的有304件,以赔偿金为关键词的有281件,以赔偿损失为关键词的有219件。进入二审程序的案件有294件,再审的3件,审判监督程序的有8件”m。从上述数据可知,知假买假的案件数量在最近三年急剧增长,其中大部分案件是民事案件。主要涉及欺诈与损害赔偿。其中大部分案件都进入到了二审程序。

由此可见，自2013年《消保法》采取“假一赔三”的惩罚性赔偿之后,我国的知假买假发生数量呈现爆发式增长的状态，目前仍在持续快速增长中。职业打假人士与商家之间的矛盾越来越突出,很多案子进入二审程序甚至审监程序。有些职业打假人恶意打假,甚至采取欺诈、胁迫等手段,这种扰乱市场秩序的行为会导致无辜经营者受到严重损害,亦对我国实业市场造成不利影响。商家和职业打假人的矛盾造成的成本亦有很大可能会被商家转移到普通消费者身上,消费者利益保护的初衷实现效果打了折扣,不利于我国社会的和谐稳定,我国相关知假买假规定亟待明确。

二、职业打假人可否适用惩罚性赔偿

(-)职业打假人是否属于消费者

消费者是为了生活消费需要购买使用商品或服务,而非为了经营或者蠃利的目的。王立明老师认为：‘‘只要购买商品或者服务的人目的不是为了将商品转卖给他人,那他就是消费者。”2

有观点认为判断是否用于生活消费,需要考虑人的主观动机。但是，主观动机是人的内在思想,是无法依据外在表象能准确认定的,在购买商品的过程中往往难以通过具体行为进行推断其真实的主观动机,仅能识别出外在表象。在司法实践中,只要知假买假者不承认是知假买假,法官也很难依据购买行为外在表象推断其动机。尤其是随着现代社会的发展,商品琳琅满目，人们消费需求日益多样化以及消费目的多元化,也给法官判断消费的购买动机带来种种困难,因此这种通过考虑购买者的主观动机在实践中的可行性不高。

也有观点认为可以根据经验法则来判断是否为了生活消费需要,但这仍旧陷入以经验法则判断主观动机的错误领域之中,基于经验法则的推论并不能保证其绝对的真实性,只是一种非理性的主观判断。诚然个人买一台电视机时,我们有合理理由认为其是为了生活消费需要,买100台电视机时,我们便很难说其是为了生活需要,但是一刀切的定一个数字是否就能反映为了生活消费需求呢？这个数字有没有任何理论或者实践的支撑呢？单纯的从数量上判断是否为生活消费显得尤为片面且不切实际。再者经验法则是谁的经验呢？每个人社会背景、经历、价值观都存在着种种不同，其生活消费需要和消费目的也是不同的。法官、当事人、律师的经验法则亦是有区别的，以法官或者他人的生活标准衡量当事人的生活标准存在着不合理之处,因此从经验法则出发判断是否为消费者遇到了瓶颈‘职业打假人是否属于消费者属于价值判断的过程,需要进行价值衡量,判断职业打假人应不应该属于消费者,考虑职业打假人属于消费者的利大于弊还是弊大于利”H,笔者认为将职业打假人纳入消费者的范畴是利大于弊的，不管从实际操作还是从法理角度,职业打假人都是属于消费者这一个大范畴之内。

(二）职业打假人行为是否符合《消保法》第55条的构成要件

有观点认为,即便职业打假人属于消费者,仍然不能适用《消保法》第五十五条的规定,因为不符合“使对方（经营者）陷入错误认识”的构成要件,职业打假人知假买假的行为不能适应惩罚性赔偿的相关规定。

我国〈(消保法》只是规定了经营者具有欺诈的行为,应当适用惩罚性赔偿。民法中的欺诈即一方意图通过虚构事实或者隐瞒真相等方法,使另一方陷入误解,做出错误判断。但是《消费者权益保护法》不同于调整平等民事主体财产关系人身关系的《合同法》,具有公权力机关对市场与经济秩序的监督与管控的性质,应属于经济法的范畴,不能当然的适用《民法通则》。此外,它又属于特别法的范畴,特别法优先于一般法适用，当特别法有规定时,应首先适用特别法的规定《消保法》有其自成一体的理论基础和实现机制,其根本目的在于惩罚出售假冒伪劣产品的商家、制止销售假冒伪劣产品的行为。究其本意,应是只要求商家有欺诈行为,不要求是否产生错误的意思表示与构成欺诈的结果。这是《消保法》规定商家有欺诈行为而非构成欺诈的原因=“不管经营者是否陷入错误认识,其知假卖假的行为都是存在的，若是因为惩罚性赔偿的存在而特别限制消费者的动机是否营利,显然不利于保护消费者的合法权益”0,因此该法条的适用只需要考虑商家的动机和行为,并不要求商家构成欺诈,不要求消费者真的陷入误解。职业打假人仍然适用该条的规定。

(三)职业打假人适用惩罚性赔偿的利与弊

职业打假人是否应当适用惩罚性赔偿,学界观点不以职业打假人适用惩罚性赔偿会带来的利弊争论焦点主要有三：

1.第一个争议焦点。反对者认为：‘职业打假人适用惩罚性赔偿不利于诚实守信原则的在社会的适用。职业打假人具有较强的逐利性,事前即知道其购买的是假冒伪劣产品,其购买的目的是为了追求在维权过程中获得的经济赔偿。”0职业打假人的泛滥成灾不符合社会预期。

但是笔者认为,我国目前的打假人士主要有三种:一是公权力机关如市场监督管理局、工商管理部门，二是职业打假人,三是合法权益受到损害的特定消费者。职业打假人在我国的打假体系中发挥着补充作用，他们游击作战,当另外两种打假群体无法发挥作用时,他们便会有用武之地。职业打假人这一团体在获得经济赔偿或者行政机关的举报奖励时,其实也是在保护消费者的利益。首先当普通的消费者在消费过程中的合法权益受到侵害时,其主张赔偿的成本可能超过其赔偿所获得期待利益,加上消费者也面临的举证难、对相关产品的属性、相关法律不了解、担心诉讼成本过高、诉讼过程过长等问题。其次在市场关系中，消费者相对商家来说处于弱势地位，因为缺乏相关的法律知识与证据收集手段,其难以与庞大的商业组织相抗衡,有较大可能在诉讼中面临着败诉的风险,甚至会被一些商家列入黑名单等不利后果。所以,以上担忧使消费者在对商家提出的赔偿要求时都会三思而后行。同时,消费者普遍也有一种搭便车的心态,即经济学中的“理性冷漠’。‘理性的人是追求个人利益的,其做出的任何行为都是建立在成本和收益的衡量上,即便某一行为能够增强公共利益,只有收益高于成本的情况下,人们才会主动采取行动。”H76消费者希望可以有人“伸张正义”，对经营者提出赔偿的要求,其他普通消费者在这种情况紧随其后，即不用做“第一个吃螃蟹的人”。知假买假人主动出击,尽力遏制商家的不诚信行为，市场上的不合格产品越少,消费者的利益就更能得到保护。

2.第二个争议焦点。反对者认为:职业打假人适用惩罚性赔偿不利于企业的健康发展“中国连锁经营协会公布的不完全统计数据显示,18家企业两年半遭遇职业打假人索赔次数6022次,索赔额达到2610万元,一半的案件涉及包装标签的问题。”0企业要为职业打假人提出的惩罚性损害赔偿付出高额的赔偿代价,比如大量的人力、财力以应付职业打假人的索赔诉讼;有些商品仅有微小瑕疵,但是职业打假人抓住这一瑕疵炮火连天,甚至导致整个企业发展受阻,更是不利于市场正常运行。

但是笔者认为,众所周知,职业打假人存在的前提是有假可打,即便针对包装标签问题,那也是存在虚假宣传等违法行为的存在,而非真的仅为微小瑕疵;若单纯仅为包装标签上的微小瑕疵,法院在审理过程中也能够对此进行判断,不会给企业带来过重负担。同时,根据法律的规定,若职业打假人滥用诉讼权利，给企业造成损失的,可以反诉请求职业打假人赔偿。企业的产品质量,企业的管理机制,企业的道德底线低下等问题给了职业打假人发挥作用的空间。我国的社会主义市场经济正处于初级阶段,企业良莠不齐,市场中的监督完善机制不健全等问题仍然横亘在我们经济发展的道路上“在目前我国相关法律法规不健全的前提之下,通过职业打假人的打假行为从外部监督经营者，迫使其规范诚信经营有一定的必要性。”7职业打假人对企业经营行为起到了一定的规范作用，对企业的不诚信行为起到遏制作用，对塑造诚信企业、促进社会主义市场经济的健康发展都起到促进作用。

3.第三个争议焦点。反对者认为:职业打假人适用惩罚性赔偿浪费司法、执法资源,职业打假人以盈利为目的而购买存在质量问题的商品,本身该行为即不符合诚实守信之人守则,在和商家调解达不成一致意见之后,职业打假人一般会提起诉讼‘2014—2015年,在苏州市中级人民法院立案的消费维权类案件90%由职业打假人发起”08。这些诉讼加重了法院的负担,增加了诉讼成本。

但是笔者认为,如果没有职业打假人的打假行为，可能更多的问题商品会流入市场,会给更多的消费者造成损失,引发更多的消费者权益诉讼。同时职业打假人的存在折射出我国市场监管不力、执法效率不高、公权力不作为等问题。与公权力（比如市场监督管理部门）对经营者进行监督相比,职业打假人的监督有诸多优势：(1)受益于损害赔偿制度,职业打假人为了获取利益,有充足的动力对商家进行监督,效率显然高于被动监管的监管机构。（2)职业打假人具有组织性和广泛性,其取证能力较强,取证成本较低。监管机构的监管人员配置显然没有职业打假人这一群体广泛,监管的成本也较高,监管的资源也有限。（3)职业打假人混迹在各大商场,占据有利的地形优势,比监管机构更加接地气,也更容易发现问题商家和问题产品。由此可见,职业打假人的监管不仅没有增加诉讼成本,反而对于减少监管、执法、诉讼成本都更有益。

“一项制度对社会都存在一定的有利影响同时也存在一定的不利影响，那是否实施该项制度就是—个利益衡量的过程。”09笔者认为认可知假买假人属于消费者范畴适用惩罚性赔偿的确会带来社会的不诚信问题,但是承认知假买假人具有上述利益所带来的社会效果无疑更为正面,现在立法者所面临的问题在于如何通过立法规制在促使其保持正面效应的同时尽可能缩小负面影响。

三、关于职业打假人立法规制的几点设想：

(-)区分普通消费者与职业打假人

我国《消保法》目的在于保护消费者合法权益，实现社会公平公正，因此充分保护处于弱势地位的消费者和适当保护处于相对弱势地位的职业打假人都是必要的。上文已论述职业打假人应当属于消费者范畴之内，但不可否认职业打假人购买商品的目的并不一定是为了生活消费。对于两者的保护应予以适当区分:对普通的消费者，当然严格按照《消费者权益保护法》“假一赔三”的做法,切实保护消费者的权益,打击商家的不诚信经营行为。职业打假人知假买假可以依照惩罚性赔偿规则获得一定的利益，该利益的范畴在下文中具体阐述。

要区分保护的难点就在于如何区分。就现今司法实践中看,一般消费者仅承担自证为消费者的初步举证责任,即证明消费行为的真实发生且商品确实存在质量问题,消费者的证明责任就已经完成。若商家抗辩该消费者是属于职业打假人,则商家需要承担相应的举证责任,如通过监控摄像头,通过职业打假人的行为（如每天都在商场来回检查,对大多商品的细致观察）或者通过职业打假人的“前科”等相关证据综合证明是否为职业打假人。如商家举证不能则要承担相应的不利后果,即一律按照普通消费者的惩罚性赔偿标准进行赔偿。商家在市场交易中处于强势地位,自然迫使立法者倾斜保护弱势地位的消费者。

(二）规范惩罚性赔偿的适用范围

‘‘惩罚性赔偿本来是英美法系通过要求恶意行为人赔偿带有惩罚性质的金额，以期达到惩治不法行为人维护社会公共利益的目的。”M惩罚性赔偿的目的不仅在于赔偿消费者的损失,更在于对商家的惩罚，杜绝其再犯的可能,通过有效地增加不良行为者从事有害社会行为的成本,达到一定的社会效果。惩罚性赔偿的适用需要明确界限,对普通消费者与职业打假人在适用惩罚性赔偿上进行适当区分对待，例如对职业打假人可以采取适当减少惩罚性赔偿的数额等途径。对于非因商家的恶意欺诈行为造成的结果,绝对不可以适用惩罚性赔偿。例如在商场买了一台家用电器，买回去之后发现该电器存在质量问题,经过商家调查发现该电器存在质量问题是因为在搬运的过程中磕碰而造成的，而非商品质量存在问题。此时商家不存在欺诈等过错行为，而是可归责第三人的行为造成了消费者的损失。不仅职业打假人不得主张惩罚性赔偿,普通消费者亦不能主张,只能享有让商家更换商品的请求权o‘若经营者对商品的欺诈是局部的，不影响商品的整体使用情况,则惩罚性赔偿只覆盖局部,而非整体都需要适用惩罚性赔偿。”规范惩罚性赔偿的范围以平衡经营者与知假打假人的利益。

(三)建立合理的奖励制度

就对商品“打假”而言,本应是公权力机关的权责。‘行政力量可以通过行政手段,借助私人的力量以达到维护社会公共利益的目的。政府运用惩罚性赔偿鼓励消费者共同监督经营者的行为。”M《消保法》将属于监管机关的公权力分摊给了每一个消费者，赋予了消费者对商品和服务进行监督的权利，使得消费者变做“监管人”。但由于行权过于困难、过程及时间相对较长、维权成本较高、缺乏相应知识，导致普通消费者往往怠于行使被赋予的监督职能。为鼓励消费者行权,此时公权力机关可以设置相应的奖励基金与奖励制度,对监管人进行合理的奖励。而建立奖励基金及奖励制度,不仅能促进普通消费者行权，同时也给予职业打假人打假的动力，鼓励他们配合相关执法部门协同打假除劣。对于职业打假人来说，当职业打假人在明确发现商品存在质量问题时，可以选择《消保法》规定的惩罚性赔偿这一监管通道;但当他们怀疑商品质量存在问题，却又无法确定或者确定需要一定的检测成本时,职业打假人也踟蹰。若要付出一定的成本检测商品的真假，可能不仅检测费用付诸东流,他们购买的样本商品价款也补偿不回来,得不偿失。或者商家的势力过于庞大,职业打假人无力也不敢与之抗衡等等。在这几种情况之下,职业打假人可以选择向监管部门进行举报,当然若是所有的举报行为监管部门都要进行调查,在一定程度上会浪费执法资源。此时便需要职业打假人提供初步的证据,初步证据不需要使执法人员对商品存在质量问题产生确信,而只需要达到合理怀疑的程度即可。若经过监管人员的调查取证,证实商品确实存在问题,则监管机构可以抽出一定比例的对商家的罚款,设立相关基金对职业打假人进行奖励。

现有的奖励体系针对制售假冒伪劣商品举报行为进行奖励，奖励的广度较窄、力度较小并且奖励模

式过于呆板,无法吸引职业打假人。而监管部门抽调专门资金建立专门基金、设立奖励制度,按照一定的标准进行划分,对举报商家欺诈行为的职业打假人及普通消费者进行奖励，扩大奖励范围的广度,加大奖励的力度及合理程度。这既保护了职业打假人打假的积极性,维护了普通消费者的合法权益，同时也对无良商家进行了惩罚，督促他们诚信规范经营,更具有积极的社会意义。

四、结语

《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》的出台，重新引发了社会对职业打假人该不该适用《消保法》问题的大讨论。职业打假人购买商品的目的不是为了生产经营，仍属于消费者的范畴。但若职业打假人与普通消费者平等的适用惩罚性赔偿,则便是以不诚信对待不诚信。为了平衡职业打假人、普通消费者与经营者利益,促进社会形成诚实守信的良好风气,我们可以在保障职业打假人可以获得赔偿的基础之上,适当规制职业打假人，限制其获利范围，规范惩罚性赔偿的适用范围。同时无法通过《消保法》获得赔偿的职业打假人，可以向相关的监管部门进行举报，通过建立相关的政府基金，维护职业打假人的积极性。我国的社会主义市场经济仍处于不成熟的阶段，商家不诚信经营行为仍在较为常见,职业打假人应运而生,他是我国国情的产物,符合现实的需要,对净化市场、保护消费者的合法权益、遏制商家的不诚信经营行为都具有重大的意义。但是不可否认职业打假人对我国的打假体系起到的是‘‘补充”作用，公权力仍应起到主导作用。