在刑事诉讼中，参与各方所有的诉讼活动都是围绕着对证据的收集、判断和运用展开的。从司法实践来看，我国刑事诉讼中的举证制度，在控辩双方的取证权利方面表现出明显地不对等，辩护律师的调查取证难已成为我国刑事诉讼进程的障碍。 
　　辩护律师调查取证权是指辩护律师办理刑事案件过程中，通过会见、阅卷、走访调查证人、法庭调查及申请法院调查等手段获取有利于被追诉人的证据材料的一系列活动的权利[1]。虽然我国2012年修订的刑事诉讼法赋予辩护律师更广泛的调查取证权，但有关辩护律师调查取证之规定的实施情况效果一般，仍存在许多不足之处亟待解决。根据一些数据表明，实务中，我国辩护律师调查取证的积极性较低①，辩护律师在调查取证方面遭受困难重重。本文从法律解释的角度分析法条中对辩护律师调查取证权的限制，纵观刑诉法41条与刑法306条，法条中规定人为地为辩护律师的调查取证设置了一些难以逾越的障碍，辩护律师的调查取证权有着两个难以迈过去的坎，和一个容易掉进去的坑。 
　　2.难以迈过去的两个坎：刑诉法的第41条 
　　刑诉法41条规定，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。 
　　这条法条，一方面规定了辩护律师具有调查取证权，可以自行收集与案件有关的材料，也可以申请人民法院、人民检察院收集、调取证据。但另一方面，从实践来看，无论是辩护律自行收集证据还是向法院申请法院、检察院收集证据，其遇到的阻力非常大。 
　　在自行取证上，如果辩护律师要向证人或者其他单位和个人收集证据，必须取得他们的同意；如果辩护律师要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集证据，那么则需要得到双重许可，既要取得人民检察院或者法院的許可，又要取得被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意。在申请调查取证上，虽然律师可以向人民法院或者人民检察院申请，但这意味着要得到他们的审查同意。从这里可以看出，律师的调查取证有着两个难以迈过去的坎。 
　　第一，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意才能自行取证，如果是向被害人或者近亲属、被害人提供的证人取证，那么则要得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人同意。在司法实践中，大多数证人都会存在“多一事不如少一事”的心理，并且会认为作为证人参与诉讼会影响到自己的正常生活，所以往往不愿意参与到诉讼中去。此外，一般人在观念上也对辩护律师存在偏见，认为他们是“为坏人说话”、“为罪犯开脱”，觉得辩护律师就是在钻法律的漏洞，所以心理层面一定程度上不愿意和辩护律师接触，也不愿意配合他们的取证。被害人更是如此，他们由于是受害方，与犯罪嫌疑人是水火不容，辩护律师如果想直接向他们调查取证，需要得到被害人的同意，在实践中可谓是几乎不可能。而法条的规定，则人为地为辩护律师的调查取证设置了难以迈过一道坎。 
　　第二，我国现行法律规定，在刑事诉讼中，辩护律师有权申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，但是这一规定不太科学，不符合刑事诉讼的基本理论，在司法实践中检察机关很少同意辩护律师的申请，造成了辩护律师调查取证申请权的虚置，成为了辩护律师申请调查取证难以迈过的另一道坎。 
　　检察机关是作为控诉方在刑事诉讼中出现的，实质上是诉讼的一方当事人，与辩护方有着不同的利益追求，容易与辩护方激烈对抗，公诉是否成功直接影响检察机关特别是公诉人的利益。[2]检察机关最大的诉讼追求是指控取得成功、被告人获罪的结果，当然，这也是由检察机关的职责决定的。而辩护方的利益追求是恰恰相反，则以被告人获得较轻的罪或无罪作为其目标追求的。我国《刑事诉讼法》和新《律师法》虽然都规定辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。但是，辩护律师向检察机关取证申请能否获得成功，还要取决于检察机关是否认为“需要”，而绝大多数情况下辩护律师的取证申请被认为“不需要”，有时甚至对此申请干脆不予理睬。试想，让辩护律师向自己的诉讼对手检察机关申请取得攻击对手而有利于自己的证据，这不符合人性和心理学的规律，也不符合刑事诉讼的规律。[3]因此，检察机关作为接受辩护律师调查取证申请的主体，却和辩护律师的利益和追求的目标存在严重的冲突，向其申请调查取证基本上不具有可行性。基于此，在司法实践中，辩护律师也很少向检察机关申请调查取证。 
　　此外，当律师需要向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人取证的时候需要双重许可，不仅要得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人的许可，还要得到法院或者检察院的许可才行。上文已经分析，被害人由于对辩护律师具有心理上的抵触心理，得到被害人或者近亲属、被害人提供的证人的同意本来就很难，那么，当律师向检察院申请的许可的时候，检察院作为诉讼的对立面，其追求的诉讼结果与辩护律师追求的诉讼结果完全不一致，所以辩护律师向被害人或者近亲属、被害人提供的证人取证，很难得到检察院的许可。以上就是辩护律师调查取证难以迈过的第二道坎。
　　3.一个容易掉进去的坑：刑法的306条 
　　辩护律师调查取证不仅有难以迈过的两个坎，还有一个容易掉进去的“坑”。刑事诉讼法第三百零六条规定“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”②，此条即辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，人们习惯上称之为律师伪证罪。 
　　在《刑法》第306条出台以后，律师因证据问题被追究刑事责任时有发生。在控强辩弱的诉讼结构中，检控方本来就有着代表国家惩罚犯罪这样的心理优势，加上追求部门利益最大化的天然倾向，一旦法庭上控方实体辩论失利或失势，便利用国家赋予的追诉权力，对律师进行“反击”，《刑法》第306条便成了控方进行职业报复的一个绝妙武器。据统计，全国至今约有数百名律师因律师伪证罪身陷囹圄，约占律师犯罪中的 80% ，律师伪证罪的直接后果即为我国刑事案件中律师参与辩护率仅为 30% 左右，有的地方甚至不足 10%。[4] 
　　在这里，应该肯定的一个前提是律师因职务活动是有可能或者说应该存在刑事责任的。律师的调查取证行为必须要在法律的范围内进行，这一点无论是从律师刑事责任理论的角度分析还是大部分国家的立法及司法实践都已得到证明。问题的关键是怎样规定律师的刑事责任及怎样追究律师的刑事责任，而《刑法》第306条对律师正常履行辩护职责构成了巨大威胁，成了悬在中国辩护律师头上的一把达摩克利斯之剑，也成为了律师进行调查取证的时候容易掉进去的一个坑。 
　　《刑法》第306条对于罪状描述使用了“威胁、引诱”，这一表述不具有确切的操作性。除此之外，争论的焦点在于何谓“其他非金钱、物质利益的手段”，它与律师在执业过程中询问证人的技巧之间很难界定出一个清晰的界限，也就是说“引诱”一词本身没有一个清晰的边界。其实“引诱”就可以直接理解为一种询问证人的技术，这种技术的具体而适当的适用是十分复杂的，不仅在中国，而且在诉讼较为发达的西方国家，在“引诱”的“交叉询问”等诉讼技术上也没有明确、统一的界限，要根据具体案件、具体问题、具体讯问方式做出判断，不能用刑法加以禁止；并且，证言是由证人做出的，而证人是有独立人格和行为能力的，能够独立负责，证人应如实作证，不应该接受“引诱”。不仅如此，“引诱证人违背事实改变证言”的表述同样在司法实践中给律师办理刑事案件带来很大的执业风险。侦查机关、公诉机关行使国家公权力，当辩方证人当庭的证言与先前在侦查机关的证言不一致，且足以影响对犯罪嫌疑人的定罪时，公诉机关不仅可以对辩方证人采取强制性措施，而且还可以对辩护律师本人采取刑事追诉行动。一般情况下，检察机关、公安机关只要发现某一辩方证人在法庭上改变了原来所作的有罪证言，就可能以其妨害作证的理由，随时将该证人予以羁押，在证人人身自由受到限制时，迫使其再次改变证言。这时候，证人在种种攻势下，就会把改变证言的理由推給辩护律师，只要证人再次改变证言，检察机关、公安机关就不会再追究其任何责任。检察机关只要愿意继续追究下去的话，马上就会将辩护律师牵连进来，一旦把辩护律师牵涉进来，证人就会释放，余下的刑事追诉行动也就只针对辩护律师一人而进行。于是为了保全自身，证人就承认改变对被告人不利证言是律师“唆使”或者“引诱”下进行的，因此，辩护律师就有可能以涉嫌犯罪被拘留或者逮捕。所以，《刑法》第306条对律师正常履行辩护职责构成了巨大威胁，成为了律师进行调查取证的时候容易掉进去的一个坑。 
　　4.建议 
　　辩护律师的调查取证权，作为辩护律师辩护权的核心性权利，不论是对于犯罪嫌疑人、被告人，还是辩护律师本身都具有至关重要的意义。为了实现真正做到控辩进行平等对抗，必须对辩护律师的调查取证权进行彻底的改革，取消诸多限制的条件，保障辩护律师享有充分的调查取证权。笔者针对该问题，提出以下两点建议。 
　　4.1立法的完善 
　　一方面，我国《刑事诉讼法》第41条规定，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据。但这一规定所处的刑事立法条文中本身就存在许多相互矛盾的地方，使得我国辩护律师的申请调查取证制度非常松散，不成体系。公安机关、检察院、法院拒绝调査取证的情形与拒绝后的救济程序处于立法空白，法律也缺乏对公安机关、检察院、法院的监督和制约的规定。法律应该明确规定针对辩护方提出的调査取证申请权，公安机关、检察院、法院在何种情况下应该执行，在什么情形下才可以拒绝。鉴于此，建议我国刑事立法应将被申请机关对于辩护律师提出的申请，不予受理的情形给予明确的规定，如：众所周知、任何人都耳熟能详的事实；与案件没有任何关联，对证明案件真相不起任何作用的事实；要求被申请机关调查的事实对案件最终的判决处理结果没有任何的意义；证据确实是没有办法收集等。 
　　另一方面，《刑法》第306条使用了威胁、引诱等词，而在具体的适用过程中却没有统一的、得到大家一致认可的认定标准，造成公诉机关可以任意确定标准对辩护律师进行追诉。笔者认为在刑事立法中对《刑法》第306条的规定应该予以取消，因为如果辩护律师在参与刑事诉讼的过程中确实实施了妨碍司法公正的行为，可以按照《刑法》第307条的规定对辩护律师进行刑事追究。因为我国《刑法》第306条、第307条的规定之间存在法条竞合关系，可以将第306条的规定合并至第307条，这样既有利于立法标准的确定、统一，又消除了公安司法机关的工作人员对辩护律师的歧视，有助于辩护律师受到公正、合理的对待。[5] 
　　4.2传统观念的变革 
　　一方面，在具体的司法实践中，一些公安机关、检察院的工作人员，由于受到传统的特权思想的影响，认为辩护律师进行的调查取证活动势必会影响其追诉权能的发挥。追诉机关工作人员对辩护律师行使调查取证权的认识存在很大的误区，使得滥用公权力侵害辩护律师调査取证权的案件时有发生。公安司法工作人员应重新认识辩护律师进行的调査取证工作，应充分认识到辩护律师在参与刑事诉讼的过程中所发挥的积极的富有成效的作用，树立保障人权、无罪推定的执法理念。
　　另一方面，我国广大群众受传统思想的影响，认为多一事不如少一事，凡是对与自己不相干的事情一般都会有排斥心理。另外，我国广大群众在如何认识辩护律师的问题上存在着非常大的偏差，认为辩护律师是在为坏人开脱罪责，是在利用自己所掌握的专业知识钻法律的空子，是在昧着自己的良心赚黑心钱。虽然法律赋予辩护律师有权利进行调查取证，但是广大群众对此不给予积极配合，使得辩护律师的这一权利形同虚设。对此，可以进行普法宣传教育，向广大群众宣传律师这一职业的特点，宣传律师参与刑事诉讼对于促进裁判结果公正的重要意义。 
　　注释： 
　　①参见郭敏：辩护律师调查取证实务研究，西南政法大学，2013年。作者面向全国9个城市，针对189个刑事辩护律师是否愿意进行调查取证做了实证调研分析，在刑事辩护实务中，辩护律师“会”去调查取证的占23.28% ，“尽量去调查取证”的占24.87%，“尽量不去调查取证”的占39.68%；还有12.17%的辩护律师在代理刑事案件时压根就“不会”去调查取证。不难看出，不会、尽量不去调查取证的比例高达51.85%。显然，我国辩护律师调查取证的意愿非常低。事实上接受访谈的辩护律师在回答这一问题时的普遍答案也是“尽量不去调查取证”。 
　　②《刑法》第306条：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。 
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