一、婚姻案件举证难透视

     新《婚姻法》出台后，婚姻案件出现了一些新的类型，呈现出一些新的特点。如以重婚、家庭暴力、有配偶者与他人同居、虐待遗弃家庭成员为由诉请离婚，并提出“离婚损害赔偿”；要求分割股权和以“按揭”方式购买的商品房、汽车的新类型财产争议离婚案件；因一方转移、隐蔽夫妻共同财产，另一方要求重新分割夫妻共同财产的案件；因家庭义务付出较多，请求财产补偿的离婚案件等等。但这些案件举证难，认定难，得到法院支持的少。据统计，在北京海淀区法院2003年1月至10月审理的171件离婚案件中，以对方在婚后与异性关系密切或有不正当性关系作为离婚理由的案件有55件，但法庭实际认定的只有16件，不到三成，仅占被调査离婚案件总数的9.2%。又如家庭暴力案件。家庭暴力发案率高，而最终被法院认定的只占到总数的20%。调查表明，山西省由家庭

     暴力引发的离婚案件占到了离婚案件的30%左右，并且呈逐年上升趋势。晋城市法庭诉请认定婚姻过错及家庭暴力与最终予以认定的案件比例为80：1。家庭暴力案件存在“举证难、认定难、处理难”三大难题。再如分割夫妻共同财产的离婚案件。相对而言，妇女的依附性较强，经济能力较弱，因举证不足，离婚妇女在财产分割上受到侵害的情况时有发生。一些妇女在起诉离婚后，回娘家或单位居住，家庭财产处于男方的控制下，使男方有了转移、隐蔽共同财产的机会；有的妇女对丈夫经营的生意或收入不闻不问；有的妇女虽然和丈夫共同经营生意，却不掌握财务，平时也无防患意识，离婚时举不出证据来，致使夫妻财产得不到应有分割；特别是随着社会的发展，男方在第二职业、证券交易等渠道获得的收入更难以核实举证；还有的妇女明明知道丈夫转移了共同财产，可就是找不到相应的证据，也无法向法院提供财产去向的线索，致使法院无从调查，所以夫妻一方转移共同财产的案件大都不了了之。

二、婚姻案件举证难的原因剖析

(一)案件本身的原因--婚姻案件的隐秘性

     婚姻案件与其他民事案件不同，具有自身的特殊性，往往涉及个人隐私和家庭隐私，具有隐秘性，外人难以知晓，为举证带来很大困难。例如，夫妻之间采取何种财产制度，收入有多少，如何管理、使用、收益和处分等，有的连当事人都弄不清楚，更不用说外人了。家庭暴力也具有隐蔽性，家庭暴力大多发生在家庭内部、两人之间，外人并不清楚。一方指控另一方有家庭暴力，但另一方否认，无第三人证实，往往成为举证不能。婚外同居的隐秘性则更为突出。由于过错方与他人同居并非都采取公开的形式，更多的时候是采取秘密形式，居住在秘密地点，秘密进行，无过错方很难知晓和发现，几乎无法取得证据。

(二）当事人自身的原因法律意识淡薄

     不少当事人法律意识淡薄，不懂得诉讼程序，缺乏证据观念，以至在提起诉讼后，因无法向法庭提供有效的证据而败诉。这在家庭暴力案件中表现尤为突出。家庭暴力的受害人基于各种原因，如果不是万不得己，通常不会走向法庭。90%的当事人在遭到暴力行为后，没有报案，也没有去医院开具诊断证明，等到忍无可忍提起诉讼时，距离家庭暴力发生之时已有一段时间间隔，这很可能使本来清晰的证人证言变得模糊不清而导致可信力下降，使本应固定的证据没有固定而永远无法取得。当对方拒不承认有暴力行为时，便无据可查。在婚外同居的离婚损害赔偿诉讼中，婚外同居的隐秘性加大了受害方的举证难度，有的受害方因缺乏法律常识，采取了捉奸、暴力、威胁等侵害他人合法权益的方式收集证据，结果不但收集到的证据材料被作为非法证据而排除，丧失证明力，而且还要承担相应的法律责任，真可谓得不偿失。

.(三）法律方面的原因一一立法和司法的不足

     婚姻案件举证难的立法和司法方面的原因主要体现在我国目前还没有制定专门的《证据法》、法官对此类案件的证明标准认识不一致以及举证责任分配不合理。就证明标准而言，我国传统诉讼理论中三大诉讼法实行的是一元化的证明标准，即“案件事实清楚，证据确实充分”，而在'国外，刑事诉讼与民事诉讼的证明标准是不同的。刑事诉讼的证明标准是“排除一切合理怀疑”，这是一种高确信标准。对于民事证据，英美法国家采用“优势盖然性”标准，大陆法国家主张“高度盖然性”标准，两者并无本质差别，都不必极端苛求绝对客观真实，要求的只是一种优势证据，即一方证据的盖然性大于另一方即可。盖然性优势的证明不是说哪一方的证据在数量上占优势即可胜诉，而是看哪一方的证据在总体上对案件事实的证明程度更高，也就是质量更高。可见国外民事诉讼的证明标准是低于刑事证明标准要求的，实行的是•多元化的证明标准。虽然目前我国诉讼证明标准已有多.元化趋势，但把刑事案件的证明标准等同于民事案件的证明标准，一味追求客观真实的理念己在司法人员的头脑中产生了深刻的影响，这无形中也加大了婚姻案件中举证方的举证难度。

关于举证责任，2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若千规定》（以下简称《证据规定》）首次完整地表述了举证责任的双重含义（即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任）：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有     责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利的后果。”在民事诉讼中，“谁主张，谁举证”是举证责任分配的一般原则。按照我国现有法律的规定，婚姻纠纷案件并不属于举证责任倒置的范围，也没有针对性的特殊规定，因此，婚姻案件的举证责任一般是受害者或无过错方承担。而要求受害者或无过错方负全部的举证责任，会使其因举证不足或举证不能而处于不利的地位，同时也使婚姻法等相关法律保护受害人的立法目的难以实现。

(四）社会方面的原因一一社会漠视

     按照中国的传统观念，婚姻家庭纠纷属于“家务事”，一般人都不愿出面干涉。以家庭暴力为例，有的当事人在暴力发生时报了案，但一些派出所以家庭纠纷不属于其工作范围为由不予处理；有的派出所虽然到了现场，但暴力行为已经结束，派出所无法认定存在暴力行为，只好听之任之；在诉讼中，当事人请求了解情况的邻居出庭作证时，邻居多出于自身利益的考虑，往往拒绝出庭。婚外同居案件也一样，婚外同居住所一般离配偶双方居住地较远，邻居一般都与当事人并不熟悉，不会去过问，确实不知情，当然无法作证。邻居即使知情，但在大家素不相识的情况下，这些知情人出于一种“多一事不如少一事”的心态，也会淡淡地推说不知道，更不会去出庭作证了。社会对他人“家务事”的冷漠态度，使婚姻案件的举证更难，也更复杂。

三、婚姻案件举证难的对策探讨

(一）针对婚姻案件的隐秘性和举证难，允许受害者或无过错方委托“私人侦探”取证

     1992年，新中国第一家私人侦探机构“上海社会安全咨询调查事务所”在上海成立，也引来了成都、辽宁等地的效仿，但很快私人侦探业遭到公安部行政规章的明确禁止，1993年9月7日，公安部颁布禁设“私人侦探所”性质的民间机构的通知，中国第一家私人侦探机构夭折。但国家的禁令并未遏制其发展势头，社会的强烈需求使私人侦探机构改头换面仍然以“调查事务所”、“信息咨询公司”等名目公开或隐蔽地不断涌现。私人侦探在许多城市开始扮演起其难以替代的角色，并发挥着独特的作用。据不完全统计，截至2003年10月，全国已有类似公司近2.3万家，专业调查从业人员近20万人。

     是否应允许私人侦探机构合法存在？引起了全社会的广泛关注和激烈争议，反对者有之，赞成者有之。反对的理由主要有：

     其一，公安部己下令严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构；其二，侦查权是国家的公权力，应由国家垄断，私人侦探可能妨害国家侦查和司法机关正常工作，影响国家权威；其三，私人侦探以营利为目的，易侵犯他人人身安全、自由、隐私等合法权益，•其四，私人侦探取得的证据是否具有证据价值值得怀疑。

     但赞成者不但进行了针锋相.对的反驳，而且还提出了更为充分的理由。第一，公安部的禁令就其性质和效力而言，只是公安部的一个行政规章，而我国的宪法和法律中并没有与此类似的禁止性规定。第二，艘產夜不同于调查权，私人侦探没有侦查权，并不意味着没有调查权。私人侦探的调查权来源于委托人，属于私权利的范畴，其所采用的调查方法是非强制性的，不会影响、分割国家侦查机关的专有调查权。第三，法律保护隐私权，但这种保护不是绝对的、无原则的，法律保护的是合法的而不对任何人形成侵权或伤害的正当“隐私权”。同时，与隐私权相对应的还有知情权，公民为维护个人权利的需要，在必要范围内了解他人隐私，不构成侵犯隐私权。第四，从证据的证明力和可釆性即相关性和适格性分析，私人侦探取得的信息情报具有诉讼上的证据意义。而且，《证据规定》的出台，对证据的取得方式比原来放宽了许多，给私人侦探行为提供了发展的契机，同时也增加了通过私人侦探取得的证据的证明力。第五，巨大的社会需求决定了私人侦探的客观存在。第六，私人侦探作为一种典型的私力救济手段介入纠纷的调查和解决中，可以有效弥补司法资源的稀缺，成为对国家公力救济手段的必要补充。第七，私人侦探帮助调查取证，有利于实现司法正义，保护当事人的权利。一些弱势当事人在其合法权益遭到侵害时，因不具有调查能力和技术，往往不能完成举证责任，其合法权利得不到有效雄护。第八，世界私人侦探业发展迅速。在西方发达国家，私人侦探业得到了社会的普遍认同，不管是在组织规模上，还是在从业人数和情报能力上，都超过了人们的想象。例如，在美国，约有160多万人从事私人侦探业，年营业额己超过1000亿美元，列世界首位。因此，我国的私人侦探业能够获得迅猛发展也在情理之中。

     从上述是否应允许私人侦探机构合法存在的争议中可以看出，赞成者的声音占了上风。实际上，目前私人侦探机构合法存在的法律依据已初见端倪，其经营运作也己逐步从地下走向公开。因为知《婚姻法》中离婚损害赔偿制度的过错调查和离婚财产分割中的财产转移调查的需要，已成为无过错方聘请私人侦探的合法理由，这在客观上为私人侦探提供了巨大的发展机遇，而且这也是私人侦探的主要业务。另外，根据《证据规定》，只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。这也为私人侦探业务的开展拓展了法律上的空间。从企业注册的角度来看，2002年8月，国家工商总局商标局调整了商标分类注册的范围，允许提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等“安全服务”行业进行注册，私人侦探合法化的障碍越来越少《随后，重庆市邦德商务信息有限公司抢注“邦德”商标成功被认为是私人侦探行业解禁的一个重要志。

     笔者认为，私人侦探行业走到今天，其合法性已成为必然，因此，私人侦探业的焦点应转移到规范管理上来。因为私人侦探在无序的发展过程中也确实存在着一些不容忽视的问题，如有的利用获取的证据对当事人进行敲诈勒索在成都、武汉、南京等地更是发生了诈骗、诱奸妇女，暗中拍卖被调查人家庭隐私情报资料等事件。规范管理包括行业规范和法律规范，行业规范应对私人侦探的审批注册、执照发放、法人条件、业务范围、调查手段、收费标准及法律责任等作出清晰明确的规定。法律规范一方面通过立法明确私人侦探的法律地位，另一方面与之密切相关的《证据法》等应尽快出台，使私人侦探收集证据的方式和合法性受到法律的保护。通过规范管理私人侦探业，以充分发挥私人侦探在解决公共资源的有限性与公民个别利益需求之间的矛盾、证据规则的要求与当事人举证困难之间矛盾的拾遗补缺的显著功能。

(二）加强法制宣传教育，提髙公民的法律意识和自我保护能力

     针对当事人法制观念淡薄，证据意识不强的弱点，要加大法制宣传教育的力度，釆取切实可行的措施，提高全民的法律素质，学会有意识地收集证据、保存证据、运用证据，增强公民的自我保护能力。例如，家庭暴力中受害者所受的伤害是最有力的佐证，受害者应注意保存好医院的医疗单据，及时申请鉴定；尽可能寻找书证、物证、视听资料，以提高证据的证明力。在不侵害他人合法权益，不违背法律禁止性规定的前提下，可以适当利用录音录像证据支持自己的主张；在其他证据难以收集的情况下，可充分运用邻居、亲戚、朋友等证人证言来证明事实。

(三）婚姻案件采用“髙度盖然性”的证明标准，特定情形下实行举证责任倒置

     由于案件性质的不同，民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准也有重大区别，顺应国际通行的立法原则，民事诉讼的证明标准应是“高度盖然性”。值得庆幸的是，《证据规定》第73条首次确认了盖然性优势的证明标准原则：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较人的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”虽然这一规定是以司法解释的形式做出，但也反映了我国民事诉讼证明标准的立法趋势，是我国民事诉讼立法的一大进步。婚姻案件的证明标准同样应是“高度盖然性”，即受害者或无过错方的主张被法官确信为在证据上具有占优势的盖然性，即存在的可能性要大于不存在的可能性，那么，此项事实主张就被认为真实，而不要求达到排除其他可能性的惟一结论。

     举证责任关系到谁先举证、谁应当提出更多、更有证明价值的证据以及在案件事实真伪不明时应当由谁承担败诉后果等诸多问题。一般说来，制约举证责任分配问题的因素有二，即举证的难易和是否有利于实现实体法的宗旨。由于婚姻案件隐秘性等特点，要求原告（受害者）负全部的举证责任在司法实践中存在较大困难，往往会使其因举证不足或举证不能而处于不利的地位，同时也使婚姻法等相关法律保护受害人的立法宗旨难以实现。因此，从价值平衡和司法公正的角度出发，婚姻案件中对特定情形的证明应实行举证责任倒置的原则。例如，无正当理由长期不归宿、拒绝履行夫妻同居义务的过错方负有举证责任；遗弃案件中，义务人对自己已履行抚养义务承担举证责任。

另外，婚姻案件应重视间接证据的使用。在婚姻案件中，直接证据的来源较窄，数量少，不易取得，甚至在一些案件中根本无法取得。相比之下间接证据的范围比较广，收集较为容易，多数受害人提供的是间接证据。为缓减举证难的瓶颈，司法实践中应高度重视间接证据的认证。如果各个间接证据之间能相互衔接，相互印证，指向一致，形成一个完整的证据链，即使没有直接证据，也应对案件事实加以认定。

(四）增强社会的参与意识和责任

     婚姻案件的举证在很大程度上依赖于社会的协助，如邻居、朋友的证人证言，当事人所在的单位、工会、居（村）委会等基层组织的调解文书或处理意见等，但社会的实际参与程度远远不够。虽然《民事诉讼法》第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”新《婚姻法》在“救助措施与法律责任”一章中也规定了居（村）委会、公安机关对家庭暴力、虐待家庭成员行为的劝阻、调解和制止的责任，但对有关个人或组织的消极不作为行为却没有规定任何责任，使得协助义务形同虚设。因此，要通过大力宣传教育和完善立法，增强社会的热心参与意识和积极协助责任，促进婚姻案件的举证、质证和认证。