在离婚案件中，法院越来越重视对无过错方的经济补偿，也使得婚姻调查取证方式花样百出。学界对此有一定的关注度，对暗拍（录）视频在还原案件真实性上的重要作用比较重视，也希望在审判活动中，对暗拍（录）视频的认定更加理性，但涉及实务操作的建设性意见不多。 

　　尽管在司法实践中以及学界对暗拍（录）材料能否作为诉讼证据的观念存在不同的声音，媒体和大众却更愿意做“暗拍（录）视频能够成为民诉中合法有效的证据”的倾向性解读，尤其在婚姻案件中。曾有一段时间，针孔摄像机、间谍设备在淘宝上买卖火爆，民间调查婚姻不忠行为的私人侦探广告也随处可见。这当然与人们最朴素的求真求证心态相关，但更从侧面反映出我们厘清有关法律问题的迫切性，需要用更合理、明晰的方式划分合法非法界限。让司法工作者能够更加规范地评价此种行为带来的证据效力，也能让广大民众在民事活动中对自己行为的合法性有合理的预期，依法约束自己的民事行为。 

　　一、从立法意图上对暗拍（录）视频证据的探究 

　　我国刑事诉讼法立法的目的就是保障人权、限制公权力的滥用，防止处在绝对优势的国家公权力在行使过程中对处在弱势的公民之权利造成侵犯。而民诉与刑诉不同，两个法律有着天然不同的立法初衷。所以国家机关提供的视频证据必须严格具备合法性、真实性和可靠性才会被法庭认可采纳，对于公民暗拍（录）的证据认可采纳条件没有必要那么严苛，或者说是应该更实际些。笔者因此主张对待婚姻案件中暗拍（录）视频证据的态度首先应该是接纳，然后依法理和情理进行排除，尽可能发挥视频证据的证明作用。“并非把程序保障搞得越是森严壁垒越好，问题在于怎么样才能够在满足程序保障的同时，形成与各个程序的目的相一致的审理结构。”但是，对待暗拍（录）证据不过于严苛，不是说完全不考虑该证据的获取方式，只要具有真实性、能够查明事实，就应该被作为证据使用。真若如此，就是罔视程序公正，最终只会陷入唯结果论的窠臼。 

　　婚姻调查取证涉及的暗拍（录）行为从属于暗拍（录）视频行为。对于暗拍（录）视频这个上游概念，笔者认为：暗拍（录）会侵犯他人（通常为对方当事人）的隐私权，这种说法要做一定范围内的解读，而不是泛泛而论只要是暗拍（录）就属于侵犯他人利益。暗拍（录）若仅限于当事人之间关于纠纷内容的对话、行为记录，就应当仅仅被看作是当时在场情形的重现，该录音录像资料只不过是当事人以音像或者影像的方式对事实进行了载体固定而已。同样，如果婚姻调查取证中暗拍（录）的视频是对婚姻不忠行为的展示重现，那该资料也就只是对事实的载体固定而已。法庭做出裁判的前提就是需要最大限度地还原当时的真实，这与在法律允许的最大范围内尽量承认自然人暗拍（录）证据的合法不仅不矛盾，反而是重视、完善证据的表现。 

　　实践中，我国法律对民事诉讼法中非法证据排除规则规定得过于原则化。在一个需要多方面考量、平衡的状态下，如果一个证据天然地比其他证据的证明效果更大、更直接、更具有说服力，除非提交的证据是经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，则该证据当然要优先考虑进入证据目录。“录音资料，不但能够反映说话人的语言所表达的内容，还能够反映说话人的语调、语速等特征。这对于准确、全面地反映案件事实具有重要的实际意义。”暗拍（录）视频的情形会因各种因素呈现复杂性和多样性。正因如此，审判人员才更应该依据一定的标准来确定其是否具有可采性，而不适宜一开始就以“侵犯他人合法权益”、有悖“公序良俗”、违反禁止性规定等理由予以排除。 

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