证据收集、提供主体的不同是学界讨论比较多地划分方法。唐山私家侦探也以初探的方式进行一下分析，以试厘清该领域部分的证据采纳条理。 

　　（一）首先要解决“个人隐私”与“合法利益”界定的问题 

　　在婚姻纠纷中“个人隐私”、“合法利益”与婚姻忠诚义务的价值应有一个平衡的阀值。这之间并非非此即彼、非黑即白的关系，在不同的个案中，法官有在法理上运用自由心证进行斟酌的空间，但是大的前提仍然是要在价值平衡上实现实体和程序的双重正义。 

　　绝对的“个人隐私”和不加限制、不考虑案件性质的“合法利益”是无法实现价值平衡与公平正义的。 

　　的确，私录行为可能会侵犯人权与隐私，这是私录行为带来的负面效应。但是在不同类型的民事案件中，因涉及不同的利益关联方，保护法益的轻重缓急程度的不同，法律对私录行为的容忍度应当有相应的不同。这就要求我们做必要的价值判断和利益考量，以纠正该种证据绝对无效或者绝对有效的一边倒思维。尤其是像婚姻纠纷这类案件，个人隐私与他人隐私交杂，哪种判断方法和标准能更好的剥离个人取证权利和其他权利，需要我们从婚姻纠纷的性质、争讼目的、案件中所涉及法益的层级来综合考虑。 

　　（二）婚姻案件中第三者“个人隐私”与婚姻秩序的价值利益平衡 

　　婚姻诉讼中，行为人私录配偶与他人不正当行为的视听资料证据，常常会因为“侵犯他人合法权益”而被排除，而以“侵犯他人合法权益”为由保护最多的就是“隐私权”。对婚姻诉讼中的“隐私”，唐山私家侦探认为就是上文中提到的，需要做必要的价值判断和利益考量的概念。

　　公民的个人隐私权是基本的人权，不容他人侵犯，但是这不意味着某位公民主张的个人隐私权被侵犯就一定导致其他权利因此而退居其后甚至失效。唐山私家侦探认为在婚姻诉讼中，第三者主张的“隐私”不应当单独存在，更不应成为绝对排除私录证据的依据。因为它本就是对在先的、正当的、受法律保护的婚姻“隐私”的侵犯，如果抛开原有的婚姻法益谈婚外情“隐私”的保护，就是对婚姻这个既包含法律层面因素又包含社会层面因素行为的碾压：于法律而言，破坏原有的、稳定的、正常的婚姻关系；于社会而言，与良俗相悖。 

　　对于此类涉及私录婚姻不忠行为的案件，用录音录像的方式固定相关情形，是最直接、最直观的。而如果能够被认定为合法证据，这便是证明婚姻过错的直接证据，容易与其它证据相互印证，进行补强或加强关联性。 

　　（三）此种划分对司法实践的理论研究有着方向性作用，但指导性不强 

　　该观念认为：可以按照录制者是否参与录制视听资料的标准来规定私录证据采纳标准。这是个很好的学理上讨论方向，但对实践当中的证据采纳操作没有现实意义。因为这种划分会导致证据可采率几乎可以忽略不计。 

　　之所以出现婚姻纠纷案件中婚姻一方当事人对婚姻忠诚问题私录取证，就是因为婚姻不忠这种本就隐秘的不道德行为，即使再大胆再开放，也不可能在完全公开的场合将自己的行为展露给世人。换言之，婚姻一方的出轨行为本就是针对调查实行方进行的婚姻不忠行为，必然是刻意隐瞒的，如果取证方可以以大鸣大放的方式发现本就针对她（他）欺瞒行为，的确不需要暗地里乔装打扮、跟踪盯梢。以公开的调查对阵隐蔽的欺瞒，最终结果是：注定永远无法取得婚姻不忠的证据。这样，证据提交便没有多大意义，因为几乎没有可能存在当事人能够公开合法地取得证据的情形，自然也谈不上提交。 

　　婚姻诉讼中涉及婚姻忠诚问题的证据收集方式，无外乎当事人自行收集、委托第三方（通常有亲朋好友或者社会上的某些婚姻调查公司）收集、或者当事人与第三方共同收集。 

　　婚姻案件中私录视听资料的行为，按照上文提到的录制主体不同的观点，可以大致分成：婚姻一方对配偶进行的调查取证，和社会上所谓的婚姻调查公司或者其他亲友的代为调查取证。这两个主体在婚姻诉讼中所处的地位的不同（前者是当事人，后者是无关方），就会导致提供的证据在采纳和效力上有本质的不同，从而被区别对待。对于第三方的婚姻调查公司而言，它不是婚姻纠纷中的相关利益方。而婚姻这种与人隐私权密切相连的事实，他人一旦探秘涉足，无论其在何种阶段代为取证、以何种方式代为取证，都必然是对他人隐私的侵犯。所以在这种理念的指导下，婚姻调查公司的任何形态的介入当然会造成对公民隐私权法益的侵犯，以这种方式收集得到的证据，必然被理解为非法获得的证据，结果是绝对导致排除。曾经在某婚姻判决中，当事人为了搜集丈夫婚姻不忠的证据，让自己兄弟代为跟踪取证，得到的相关证据就被法官认定为是以“侵犯他人合法权益”的方式取得的，从而被排除。 

　　这种划分方式看似能够在理论上解决不同证据收集者所提供的证据效力问题，但在实际操作中却会存在认定上的困难和情感上的困惑。在认定上，我们该如何证明一份被提交的证据是当事人自己调查所得，还是委托第三方所得，抑或是当事人和第三方共同调查所得？如何界定第三方的介入程度，以及对被录制者造成的权利侵犯程度？是否证据的收集只要涉及了无关第三方的介入，就一定会因涉及他人隐私而被排除？在情感上，如果一概排除，是否会造成：为了保护公民绝对意义上的隐私权而牺牲社会善良的婚姻秩序？因为只要涉及了无关第三方的介入，被调查一方当事人的隐私必然是暴露在第三方的视线中。上文判决中的法官在自由裁量时用到的就是这种划分，以至于所做出的判决，虽然程序上公正，但在情感上还是存在让人不能接受的地方。 

　　实际上，当事人一方只身录制视听资料、不求助他人的情况很少。为了让证据具有证明能力并被采纳，当事人必须自己完成所有的证据搜集工作，且不能让第三人知晓。但这很难做到。所以唐山私家侦探认为单纯按照录制者身份的不同来确定证据取舍的方法，不能解决实际问题。 

　　唐山私家侦探认为，同一份证据，应该因提供者或者证据收集者诉讼地位、权利义务的不同导致诉讼价值考量的不同，应该从婚姻纠纷所具有的特殊性质、争讼目的、案件中所涉及法益的层级的不同去考量私录证据的证明效力。这才是对待用私录等利用隐秘方法取得证据行为的理性做法。“于私录视听资料的取舍，尽管没有绝对的标准，但应在司法公正的前提下，合理平衡冲突各方的利益，依法规范私录视听资料的行为，正确适用排除规则和采信规则，维护司法制度的公正性、合理性。” 

　　婚姻案件里被调查者行为中涉及的隐私，与法定婚姻中的忠诚义务在婚姻纠纷中存在交叉，而对婚姻隐私权的维护是整个婚姻状态维系的基础和主要内容，相关的权利利益需要与之相平衡做出判断。 

　　比如，在自己家中装私录设备，拍录自己配偶与他人的不正当关系，与闯入他人家中、偷装私录设备取证的行为，是要区分与辨析的不同情况。对属于录制方当事人自己管辖的私密空间，第三人不存在与当事人配偶婚恋行为的隐私权侵犯问题。在自己家中的安设设备，是当事人对自己家庭私密空间掌控的绝对权力，第三者介入当事人的婚姻，破坏的是当事人平和的家庭关系，侵犯的是合法婚姻的隐私。在这种情况下，第三者就无权以自己的违法行为（或称为“不道德行为”）应受隐私权保护为由去阻止婚姻权力方的取证维权。换言之，如果第三者将自己置于破坏他人婚姻的境地中，他（她）所受的隐私权保护，就应当退居于他（她）所破坏的他人婚姻隐私权之后，对前一个婚姻隐私权的救济明显要优于第三者主张的隐私权保护。因为法律和公序良俗保护的对象当然是合法有效且社会认可的婚姻秩序，而不是随便侵害婚姻秩序的婚姻不忠行为。 

　　有学者认同美国等国家立法规定：若公民个人收集证据的手段非法，则会触犯刑法等强制性法律，属于需被追究刑事责任的行为，但不妨碍通过此非法手段获取证据的有效性，该证据仍具有诉讼上证据资格。而唐山私家侦探认为这也不能一概而论，比如闯入他人家中放置录音录像设备取得的证据则应当排除。因为在这个情形下，私录者不是通过得到第三者同意后平和、友好地进入该私人空间，而是通过公然侵犯他人合法权益而实施的行为，该行为与私录者主张的婚姻隐私被侵犯分属不同的法益，没有任何在先的法律利益优先性。因为在两个各自独立的权利上，不能为实现一个的公平正义而践踏另一个的权益。所以以上述种方式得到的视听资料证据当然要排除。 

　　另外，公共场合的亲昵行为，在没有胁迫、欺诈、威逼利诱等恶意的情况下，不身处公共场所的特定部分，如试衣间、客房、公厕等区域，则当然可以认为是当事人自主将自身行为暴露于大众视野中。“公共场合无隐私”，故而在公共场合为取证跟踪盯梢也无不妥，不能被认为是对隐私权的侵犯。 

　　在范围狭窄的婚姻诉讼中尚且有很多盘根错节的利益和价值冲突需要平衡，那整个民诉法中需要综合考虑的因素就更加复杂。因唐山私家侦探能力有限，暂仅对婚姻诉讼中私录证据的证明做粗鄙的论述，望能以此砖之力，在学理大家的讨论中能得闻更多的高见，盼在实际的审判活动有幸得见更多公正严谨的判决，以释心中之惑。  

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