人工生育子女,从生育方式看,包括体内授精和试管婴儿两种;从基因来源看,有夫精妻卵、夫精她卵、他精妻卵、他精她卵这几种,从字面意思即可理解,因篇幅限制,不再赘述。1799年,英国诞生了一个婴儿——路易斯· 布朗[2],她的降临开创了人工生育子女的先河,1980年中国的第一个试管婴儿诞生,由此便有了关于人工生育法律问题的讨论。尤其在出现父母离婚或者一方死亡时,孩子由谁抚养,财产如何继承,这些平常的法律问题却因为其“人工生育”的标签而不能顺利解决,成为法律难题。
2.人工生育子女的法律地位
实际上,关于人工生育子女,引发争论的多是“借精”、“借卵”所生的孩子。这类孩子的遗传基因总有一点“外来性”,而人的繁衍本能会潜意识排斥这种“非己基因”,大量的案例也证实了这一点,这种情况的亲子关系与有血缘的子女相比,极易瓦解。由此可以思考,必须有一个强制力的约束来促使双方维持稳定的亲子关系,即,法律直接强调——孩子是否携带自己的基因,是不影响其法律地位的。所以,只要是在婚姻存续期间,双方合意,通过人工生育手段生育的子女,无论是否带有自己的基因,都应认定父母子女之间具有法律意义上的亲子关系,其各项权益都要受法律保护。这一点最高院复函中也给予了肯定答复。可见,夫妻二人“合意”最关键,只要两人同意,所生子女即与婚生子女的法律地位无异。这一点是一个基本准则。所以夫妻一方私自决定人工生育子女,另一方伴侣不知情,此种情况下,另一方是享有否认权的,此时该人工生育子女的法律地位就不能和婚生子女的法律地位等同。最高院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定》的复函中,第3款规定:“在婚姻关系存续期间,如果妻子未经丈夫同意,采用他人精子人工授精生育子女,所生子女与生育妇女丈夫无法律上的父子关系”。
还可以讨论的是,这种 “合意”对双方是具有约束力的,这是夫妻对生育权的自由支配。但是,同意的意思表示的效力局限于婚姻关系存续期间,;双方离婚或者一方死亡,这种意思表示就视为终止。因为夫妻关系已经结束,继续默认其在离婚或死亡前关于生育子女的“同意”是不合理的。所以假设婚姻存续期间丈夫同意进行人工生育并已经冷冻精子,离婚后妻子再以此人工受孕,就不能推定说是双方同意所生的子女。
还有一类案例是“遗体取精”生子。妻子私自取精生育,这时没有夫妻双方的同意,男方的家人就有否认权,此时该人工生育子女的法律地位就不能和婚生子女的法律地位等同。遺体的精子可以视为民法上的物,其父母对遗体的处置方式有发言权,如果父母同意取精呢?问题在于丈夫死亡后婚姻关系就解除,这种情况实施人工生育在我国是不提倡的,其所生子女仍难以认定为婚生子女。
那么违法代孕者所生子女的法律地位如何呢?在界定其法律地位时人们往往会产生一个悖论,如果承认孩子的存在,好像肯定了代孕行为,如果不承认孩子的存在,又不利于保护孩子的利益。本文认为,两者应该分开讨论——代孕的违法性不影响孩子的合法权益,既要对代孕参与者给予处罚,更要注重保护孩子的利益。有一种观点认为:因为代孕行为的违法性,代孕夫妻与代孕者之间的合同是无效的,基于代孕合同而要求成为孩子父母的权利也是不存在的。如果发生纠纷,代孕母对孩子享有和承担法律上的权利和义务,委托代孕一方没有任何权利。本文赞同这种观点。从法律保护的层面切断委托代孕者的权益,可以遏制代孕行为。同时,可以建立收养奖励机制,鼓励无法生养的夫妻收养孩子,将不孕不育的解决途径对接到孤儿收养制度上。
3.人工生育子女的法律地位的保障
既然确定了人工生育子女与婚生子女具有同等地位,那么其隐私权、受抚养权、继承权等权益与婚生子女受同等保护。一方不能以孩子为“借精”“借卵”所生为由,而拒绝抚养,或侵害其继承权,损害其权益。
需要强调的是,在讨论子女的受抚养权时,不仅只是讨论父母对孩子有没有抚养义务,还要讨论孩子的抚养由谁进行更为合适。虽然父母在法律上对孩子享有平等的权利,但离婚时孩子随哪一方生活,血缘关系是一个不得不考虑的因素,因为如前所述,人工生育的亲子关系的 “不稳定性”极易爆发,血亲关系有时比法律关系更加牢靠。如果涉及离婚,孩子随有血缘一方生活,更有利于保护其隐私,使其身心健康发展。
那么,捐献精子或者卵子的第三人应否享有抚养权?本文认为,第三人与孩子之间没有任何法律关系。因为既然谈用法律来保护其权益,明确其法律意义上的父母的权利义务即可达到保护其权益的目的,不需要考虑生物学意义上的父母,不要使问题复杂化。但是如果是孩子和第三人之间知道彼此的存在,从保护孩子利益最大化的角度考虑,在出现特殊情况时,比如当孩子的法律意义上的父母死亡或者虐待孩子等情况出现,出于保护其权益的考虑,并且第三人同意,可以赋予第三人对孩子的监护权、抚养权。一般情况下,孩子成年后对第三人也没有抚养义务。特殊情况下,如果第三人年老丧失行为能力,无人扶养,或产生重大疾病无人照料,在成年孩子有较强经济能力时,可以给予救助性扶养。
人工生育必须依赖于法律的保障。人工生育子女作为弱势一方,其权益更需加强保护。必须用立法划一条底线:原则上“合意”所生的人工生育子女其法律地位等同于婚生子女,均由接受人工生育的夫妇监护、抚养,特殊情况的处理也要以最大限度保护孩子利益、法律关系最简单化为原则。